Abuso en materia tributaria

Camilo E. Ramírez Baquero, columnista

Una modificación que afectará la percepción sobre los riesgos en la planeación fiscal.

por Camilo E. Ramírez Baquero

Aunque muy criticado por las nuevas cargas tributarias propuestas por el Gobierno, el proyecto de reforma tributaria contiene valiosas herramientas dirigidas a combatir la evasión y poner nuestra legislación a tono con estándares internacionales relacionados con el suministro de información, uso de entidades del exterior y abuso de las formas.

Una de las herramientas que exigirá un cambio en la mentalidad de contribuyentes y funcionarios será nueva versión de la declaratoria de abuso en materia tributaria, cuya aplicación requerirá habilidad en la fiscalización, con funcionarios capacitados y de criterio suficiente para entender la función económica de las transacciones y su incidencia en el cálculo de los impuestos.

Vale la pena destacar que la prevalencia de la realidad por encima de las formas es un principio con arraigo constitucional que había sido ya aplicado por la Dian para desconocer los efectos fiscales de transacciones cuyo ropaje no correspondía a su sustancia económica.

La reforma tributaria del año 2012 en este aspecto confirió (y sigue vigente) la facultad de desconocer los efectos fiscales de transacciones u operaciones que artificialmente desfiguren la realidad económica para obtener ventajas fiscales, permitiendo que la autoridad tributaria reclasifique tales operaciones para atribuirles el tratamiento fiscal que le corresponda según su realidad y sustancia.

Esta facultad de declarar la existencia de un abuso en materia tributaria, sin embargo, está rodeada de tal serie de requisitos que la hacen inaplicable, pues depende no solo de que se trate de operaciones de significación económica, sino de que la declaratoria sea efectuada por un comité que incluye ministros y superintendentes, lo cual es ridículo salvo si se pretende hacerla un saludo a la bandera, como efectivamente lo es actualmente.

Aquellos requisitos son depurados en el proyecto de reforma tributaria al punto que de ser aprobada, el abuso en materia tributaria podrá ser declarado directamente por los funcionarios de fiscalización dentro de cualquier proceso de auditoría, siempre que existan elementos para concluir que una operación no tiene propósito o justificación económica y permite obtener una ventaja fiscal sustancial.

Como toda facultad de fiscalización, la declaratoria deberá soportarse con evidencias que lleven a la plena convicción de que el contribuyente está obrando de manera artificiosa para reducir su carga fiscal, existiendo como es natural vacíos que deberán llenarse por el texto final de la reforma para evitar abusos.

En la medida que se trata de conceptos económicos, o sobre el funcionamiento de los mercados y negocios que normalmente admiten grados de valoración, la aplicación de esta herramienta exige señalar un marco de referencia sobre qué debe considerarse comercialmente razonable y qué se debe considerar como elevado beneficio fiscal, para que no existan subjetivismos por parte de los funcionarios.

Existen ya reglas en materia fiscal que hacen referencia al criterio de razonabilidad comercial para la aceptación de deducciones generales, y al precio comercial para determinar si es aceptable o no el valor de los bienes enajenados, las cuales han sufrido largos procesos de debate jurisprudencial al punto que hoy no hay unanimidad en su aplicación.

Esta incertidumbre hace que las normas sean aplicadas sin que exista certeza para el contribuyente y por tanto generando injusticias en la medida que cada interpretación lleve a que un mismo caso tenga diversos tratamientos.

Otra novedad de la propuesta del Gobierno es que la declaratoria de abuso en materia tributaria contempla la facultad directa de la Dian, de desconocer el velo corporativo de cualquier entidad que haya sido utilizada dentro de las conductas abusivas.

Esta atribución resulta necesaria para que sea revelada la realidad económica de una operación, debiendo entenderse, sin embargo, que la atribución de la Dian no es que se desconozca la personalidad jurídica de una entidad para todos los efectos, sino que en materia fiscal se desconozca la separación patrimonial de una sociedad para que se atribuyan directamente al contribuyente los efectos de una realidad económica disfrazada a través del parapeto de una entidad legal.

La relevancia del abuso en materia tributaria en el proyecto de ley se da igualmente en materia procesal, en la medida que de declararse el abuso, la firmeza de la declaración del contribuyente objeto de fiscalización será de 6 años, pudiendo posible imponerse sanciones por inexactitud de hasta el 200% de los impuestos evadidos.

Nadie duda que los contribuyentes tienen derecho a hacer planeación de sus actividades para reducir su base, pero puede que con el nuevo marco la evasión llegue a sus justas proporciones.

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