Norma sobre IBC de trabajadores independientes fue declarada inexequible por la Corte Constitucional

Corte Constitucional declaró inexequible norma del antiguo PND sobre base de cotización para independientes por falta de unidad de materia, no obstante, el IBC continúa siendo el mismo. Se fijó un plazo para legislar, pero, la misma norma se incorporó en el actual PND. ¿Es esta norma inexequible también? 

Un nuevo capítulo se ha escrito para esta novela de los aportes a seguridad social de los trabajadores independientes y por cuenta propia, con la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 “Todos por un nuevo país”. No obstante, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 “Pacto por Colombia, pacto por la equidad”, volvió a integrar la norma al ordenamiento jurídico antes de que se produjera esta sentencia, dicho artículo contempla lo siguiente: 

“Artículo 244. Ingreso base de cotización – IBC de los independientes. Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). 

Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado – IVA. En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia. 

El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.” 

Antes de explicar los fundamentos de la alta corporación judicial, es preciso ilustrar el contexto de este asunto que ha sido tan problemático desde que el expresidente Juan Manuel Santos incluyó esta norma en el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 de su segundo período de gobierno, para tratar de responder la pregunta planteada en el sumario, ¿Es esta norma inexequible también? 

Una regla perpetua en una ley transitoria 

Dicen que lo que empieza mal, ha de terminar de la misma forma, pues en el caso de la base mínima para realizar aportes a seguridad social que se fijó en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 se ordenaba que dichos aportes para los trabajadores independientes se “cotizarán mes vencido al sistema integral de seguridad social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40 %) del valor mensualizado de sus ingresos”. 

No obstante, en los primeros años de vigencia de la ley lo que ocurría en realidad era que los independientes tenían que pagar la planilla integrada de liquidación de aportes –Pila– mes anticipado, para que la empresa les pagara sus respectivos honorarios, situación que era un verdadero dolor de cabeza para los contratistas, toda vez que debían conseguir el dinero de los aportes ex ante, es decir, la norma no gozaba de eficacia. Esa situación duró hasta marzo de 2018, fecha en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ordenó al Gobierno nacional reglamentar el artículo 135 de la citada ley. 

No fue sino hasta el 23 de julio de 2018 que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 1273 de 2018 con el que dio cumplimiento a la orden judicial. Este decreto no pasó desapercibido y generó gran impacto en el gremio de los contadores públicos, pues, además de hacer énfasis en que la cotización se tenía que hacer mes vencido, le cargó a las empresas la obligación de retener y pagar los aportes a seguridad social de sus contratistas, pero dicha obligación empezaría a regir a partir de junio del año en curso, es decir, estábamos ad portas de ello, y digo que “estábamos” porque, como explicaré más adelante, aunque la Corte, en la sentencia bajo estudio, otorgó un plazo al Congreso para que legisle sobre este aspecto, el decreto se hundió tácitamente con la expedición del nuevo PND. 

“dicho artículo hace parte integral de una ley de Plan Nacional de Desarrollo, y por ello se está vulnerando el principio de unidad de materia”

Sin embargo, los problemas que llevaron a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 no fue el 40 % establecido como base para cotizar, ni que se tuviera que hacer mes vencido o mucho menos que la retención y pago estuviera a cargo del contratante, sino que llanamente fue porque dicho artículo hace parte integral de una ley de Plan Nacional de Desarrollo, y por ello se está vulnerando el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política, pues, a juicio de los demandantes, la disposición no guarda relación alguna de conexidad temática, causal, teológica y sistemática con el PND de Juan Manuel Santos. 

La demanda 

La acción pública de inconstitucionalidad fue propuesta el 25 de septiembre de 2017 por nuestros columnistas destacados María del Mar Arciniegas Perea y Juan Esteban Sanín Gómez contra el artículo 135 (parcial) de la Ley 1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018, “Todos por un nuevo país”. Luego de su admisión mediante auto del 26 de octubre de ese año que le dio el número de radicado D-12345, y después de surtir todos los trámites ante la Corte, el proyecto de fallo fue anulado por la misma corporación 4 de octubre de 2018, pero un magistrado sustanciador le dio vida otra vez al proceso que siguió su trámite hasta el pasado 22 de mayo, cuando la sala plena de la Corte Constitucional adoptó la decisión de declarar inexequible la norma demandada, adoptando los argumentos de los demandantes que habían sido apoyados por el Ministerio Público, que dispuso lo siguiente: 

“(…) es evidente que la disposición sub examine (artículo 135 de la Ley 1753/2015), como lo sostienen los demandantes, pretende llenar un vacío normativo pues se ocupa de regular el IBC para trabajadores independientes por cuenta propia (…) cuya regulación no estaba prevista en el artículo 18 de la Ley 1122/2017 que se limitó a regular el IBC de los trabajadores independientes y de los contratistas de prestación de servicios. (…) El Ministerio Público concluye que no se trata de una norma instrumental de ejecución del presupuesto para lograr la consecución de los pilares del plan, dado que la regulación del IBC (…) no constituye un instrumento de buen gobierno (…)” 

A favor de la norma acusada se encontraban el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Trabajo, el Ministerio de Salud y de la Protección Social que solicitaron a la Corte que se inhibiera en el presente asunto por considerar que no se cumplían los requisitos de claridad, certeza, suficiencia y pertinencia por la falta de carga argumentativa en la demanda. Además, solicitaron que de encontrarse apta la demanda la norma debía declararse exequible, considerando, entre otras razones, que la norma acusada se relaciona con un pilar del PND, este es la equidad establecido en el artículo 3, y con la estrategia transversal y regional de movilidad social del artículo 4. También, advirtieron que el precepto acusado permite un mejor y eficiente recaudo de las cotizaciones de independientes al sistema de seguridad social, lo cual contribuye al mantenimiento de la sostenibilidad financiera y a la estrategia de buen Gobierno. 

¿Es esta una norma muerta viviente? 

Desde mi punto de vista, la Corte Constitucional debió inhibirse de adoptar cualquier decisión porque a la fecha de la audiencia del 22 de mayo, cuando la sala plena decidió la suerte de esta norma, ya había sido aprobado por el Congreso el PND de Iván Duque y dicha ley solo estaba esperando sanción presidencial, la cual ocurrió tres días después cuando fue publicada en el Diario Oficial. Es decir, operó el fenómeno de carencia actual de objeto por sustracción de materia, que palabras más, palabras menos significa que no valía la pena decidir nada sobre la norma porque ya no existía. 

“el Decreto 1273 de 2018 que reglamentaba el artículo 135 del PND de Santos y que entraba en vigencia ahora en junio, en lo que concierne a la retención de aportes no alcanzó a ver la luz”

Ahora bien, como la decisión ya está y crea un precedente importantísimo, es preciso preguntarse si análogamente ¿es inconstitucional el artículo 244 del actual PND?, a lo cual me permito anticipar que evidentemente dicho artículo muestra signos de inconstitucionalidad, no obstante, no será inexequible hasta tanto la misma Corte Constitucional así lo determine por los mismos argumentos expuestos en la presente sentencia o, que el Congreso de la República lo derogue expresa o tácitamente con una nueva ley que expida en cumplimiento del plazo de dos años que le otorgó la misma Corte.

La Corte quiso dejar una norma muerta pero viviente, sin embargo, no se pudo porque también opera el principio de ley posterior prima sobre ley anterior y, el Decreto 1273 de 2018 que reglamentaba el artículo 135 del PND de Santos y que entraba en vigencia ahora en junio, en lo que concierne a la retención de aportes no alcanzó a ver la luz. Aunque se haya surtido todo el trámite legislativo que le dio más vida a la norma de aportes para independientes, su vigencia y constitucionalidad está expuesta a nuevas demandas y debates jurídicos que girarán en torno a este precedente judicial.

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