Responsabilidad penal por retención, IVA e INC en tiempos de COVID-19

A pesar de la crisis sanitaria que atraviesa el país a causa del coronavirus (COVID-19), quienes tengan pasivos por estos conceptos y no los paguen dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento se exponen a una sanción penal. Lo mismo aplica a quienes deben cobrar el IVA o el INC y no lo hagan.

Por estos días de pandemia, mientras los contribuyentes deciden cómo enfrentar la disminución de sus ingresos operacionales y pagarles a sus trabajadores, arrendadores y otros proveedores importantes, muchos quizás piensen en ideas arriesgadas, como vender sin IVA o INC o, incluso, cobrar esos dineros y luego dejar de pagarlos al Estado, pues prefieren usarlos para otros propósitos.

Al respecto, es necesario recordar que mientras no se emita por lo menos un Decreto Ley que modifique el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), los contribuyentes que se arriesguen a hacer lo antes comentado estarán exponiéndose a la responsabilidad penal contemplada en dicha norma. En ella se lee lo siguiente:

“Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. <Artículo modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.

Decisiones difíciles, pero importantes

A causa de lo anterior, quienes sean responsables de cobrar el IVA o INC en sus ventas deben tener presente que si la autoridad tributaria descubre que están dejando de cobrar los tributos que les corresponden (supuestamente para lograr tener mayores ventas en medio de la crisis), se expondrán al inicio de un proceso penal.

Es por lo anterior que, para tratar de reactivar las ventas y la economía en estos tiempos de recesión, el Gobierno tendrá que acelerar la tarea que se impuso en el artículo 141 de la Ley 2010 de 2019, en la cual se dispuso que solo se tendrían 6 meses (enero a junio de 2020) para estudiar los efectos que traería sustituir el IVA (con sus tarifas del 0 %, 5 % y 19 %, y sus impuestos descontables y sus retenciones de IVA y sus saldos a favor que se pueden pedir en devolución) por un simple INC del 8 % (el cual nunca formaría saldos a favor).

Así mismo, [pq]para quienes deban generar IVA o INC en sus ventas, lo recomendable es limitar el otorgamiento de crédito a sus clientes, de manera que se garantice el recaudo oportuno de dichos impuestos[pq]; así, una vez los recursos en cuestión sean recibidos de contado, debe tenerse claro que la parte correspondiente al IVA o INC son dineros públicos y la entidad no puede apropiarse de ellos (aunque sea tomándolos prestados para financiar otras actividades), pues esto equivaldría a los actos de peculado que tanto se le censura a los políticos corruptos. Así que se requerirá tener la disciplina para entender que esos dineros se deben trasladar al Estado por lo menos dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo para declarar.

Por último, es importante que el Gobierno también estudie la posibilidad de tomar decisiones que ayuden a los agentes de retención del sector privado a responder mejor por dicha tarea, y para ello se podría establecer que se eliminen solo por este año 2020 las tareas de efectuarse autorretenciones (pues es un flujo de efectivo que implica entregar dinero al Estado para luego restarlo al final del año, y las empresas necesitan tener liquidez en estos tiempos de pandemia).

De igual forma, debería establecerse que las retenciones que deben practicar los contribuyentes a terceros solo sean contabilizadas en el momento del pago y no en el momento de la causación (que es lo mismo que hacen las entidades del sector público; ver artículo 76 de la Ley 633 de 2000 y artículos 1.3.2.2.1 hasta 1.3.2.2.10 del DUT 1625 de 2016). En todo caso, si eso es aprobado, los valores que se formen en el pasivo de retenciones en la fuente sí deben ser entregados con prontitud al Estado dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para declarar.

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