Exoneración de parafiscales a propiedades horizontales de uso comercial y mixto (centros comerciales)

El Consejo de Estado determinó que las propiedades horizontales que destinan áreas comunes para la explotación comercial o industrial, y que pertenecen al régimen ordinario del impuesto sobre renta, no están obligadas a realizar aportes parafiscales ni cotizaciones al régimen contributivo en salud. 

La sección cuarta del Consejo de Estado, mediante la Sentencia 23658 de 2019, declaró la nulidad de las expresiones “19-5” y “1.2.1.5.3.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, expedido por el Ministerio de Hacienda. 

El artículo en mención delimita el grupo de personas jurídicas y naturales responsables de aportar al tesoro público parafiscales a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–, el Servicio Nacional de Aprendizaje –Sena– y las cotizaciones del régimen contributivo de salud que indica el artículo 114-1 del Estatuto Tributario –ET–. 

La norma nulitada parcialmente era del siguiente tenor: 

“Artículo 1.2.1.5.4.9. aportes parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del SENA, del ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1. de este Decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario”. 

Por su parte, el artículo 19-5 del ET excluido del citado beneficio reza de la siguiente manera: 

“Las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, serán contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto de industria y comercio (…)”. 

¿En qué consiste el beneficio establecido en el artículo 114-1 del ET? 

Esta norma establece una exención en el pago de aportes parafiscales al Sena, al ICBF, y al régimen contributivo en salud por parte del empleador, respecto de los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes –smmlv– ($8.778.030 para 2020). 

La medida cobija a los empleadores constituidos como personas jurídicas que pertenecen al régimen tributario ordinario y a las personas naturales con más de dos (2) empleados, así como consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos. 

Razones de la demanda 

Las cargas tributarias comprometen directamente el presupuesto y la sostenibilidad fiscal de la nación. Debido al grado de sensibilidad que tiene un tópico de esta envergadura, el artículo 338 de la Constitución Política de Colombia ha establecido que ello debe guardar el principio de reserva de ley, es decir, que las obligaciones tributarias solo puedan ser establecidas según hechos o condiciones de tiempo, modo y lugar inequívocamente determinados por la autoridad competente. 

Según la Constitución, el Congreso de la República es la autoridad competente para imponer los impuestos nacionales, mientras que, a nivel territorial, esta competencia es propia de las asambleas departamentales, concejos distritales y concejos municipales. 

Entonces, si el Gobierno nacional, representado por el Ministerio de Hacienda, a través de un decreto introduce nuevos contribuyentes dentro de una obligación tributaria de carácter nacional, habrá vulnerado el principio de legalidad que defiende el artículo 29 de la Constitución Política, y abusado de su potestad reglamentaria. 

La demandante reveló esta irregularidad, al indicar que el supuesto de hecho de la norma del articulo 114-1 también cobija a las propiedades horizontales que destinan alguno o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial (artículo 19-5 ET) que pertenecen al régimen ordinario del impuesto sobre la renta, a pesar de que la norma objeto del medio de control excluye aquellas, lo cual incrementa sus cargas públicas de manera injustificada. 

Tenga en cuenta que… 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 675 de 2001, son copropiedades de uso residencial aquellos inmuebles cuyos bienes de dominio particular se encuentran destinados a la vivienda de personas, de acuerdo con la normatividad urbanística vigente, mientras que se consideran conjuntos de uso comercial los inmuebles cuyos bienes de dominio particular se encuentran destinados al desarrollo de actividades mercantiles (como lo son los centro comerciales, edificios de oficinas, entre otros), de conformidad con la normatividad urbanística vigente. 

Por su parte, las propiedades horizontales de uso mixto, es el género que designa a aquellas en las que coinciden usos residenciales y comerciales. 

Las razones de la decisión del Consejo de Estado coinciden con lo expuesto por la demandante, y aclara que la contradicción entre el decreto reglamentario y el ET es ostensible en que el primero excluye de la exoneración prevista en el texto legal a las copropiedades que por generar algún tipo de renta contribuyen al régimen ordinario del impuesto sobre la renta (comerciales y mixtas), pese a que el ET conservó tal prerrogativa para las mencionadas copropiedades. 

Conclusión 

“las copropiedades que destinan alguno o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial (artículo 19-5 del ET), y que pertenecen al régimen ordinario del impuesto sobre renta, no están obligadas a realizar aportes parafiscales”

Así que, hoy día, las copropiedades que destinan alguno o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial (artículo 19-5 del ET), y que pertenecen al régimen ordinario del impuesto sobre renta, no están obligadas a realizar aportes parafiscales a favor del ICBF, Sena, ni efectuar cotizaciones del régimen contributivo de salud por sus empleados que devenguen menos de diez (10) smmlv. 

Miguel Santiago Pantoja León

Abogado de la empresa y asuntos corporativos.

Presidente del grupo de estudios tributarios GET.

Director de Pantoja León Abogados & Contadores SAS.

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