Se publicó el extracto de la sentencia que declaró inexequibles los artículos 1 al 8 y exequibles de forma condicionada los artículos 9 al 14 del Decreto 568 de 2020.
Los valores que se retuvieron a título de este tributo ya no se tomarán como ingreso no gravado, sino como retención por renta.
El miércoles 26 de agosto de 2020 la Corte Constitucional por fin publicó en su portal del internet el Comunicado de prensa n. ° 32, en cuyas páginas, de 8 a la 25, se incluyó el extracto de su Sentencia C-293 de agosto 5 de 2020, con la cual se tomaron decisiones en relación con el Decreto Legislativo 568 de abril 14 de 2020, norma con la que se había creado el “impuesto solidario por COVID19” y el “aporte solidario voluntario por COVID-19”.
Los artículos 1 al 8 del mencionado decreto legislativo habían creado el “impuesto solidario por el COVID-19”, estableciendo que dicho tributo se calcularía de forma transitoria durante los meses de mayo a julio de 2020 y recaería solo sobre algunas personas naturales que trabajaban para el Estado (los que devengaran salarios u honorarios por montos superiores a $10.000.000, y con algunas excepciones como los miembros de la fuerza pública), al igual que sobre los pensionados de cualquier régimen (público o privado) que devengaran más de $10.000.000 mensuales (ver artículos 1 al 8 del Decreto Ley 568 de 2020).
Por su parte, los artículos 9 al 12 del mismo Decreto 568 de abril de 2020 establecieron que también, durante los meses de mayo a julio de 2020, los empleados del Estado (por salarios o servicios) que devengaran mensualmente menos de $10.000.000 podían contribuir con el “aporte solidario voluntario por COVID-19”.
Dichas normas también definieron la forma de calcular dicho aporte y la forma en que los empleadores y contratantes lo entregarían mensualmente a la Dian (se dispuso que se entregaría en el mismo formulario mensual de retenciones en la fuente; ver reglón 85 del formulario 350 que la Dian prescribió en mayo 14 de 2020 con su Resolución 0047).
“Tanto el “impuesto solidario por el COVID-19” y el “aporte solidario voluntario por el COVID-19” fueron valores que se destinaron exclusivamente al fondo de mitigación de emergencias –Fome–”
Tanto el “impuesto solidario por el COVID-19” y el “aporte solidario voluntario por el COVID-19” fueron valores que se destinaron exclusivamente al fondo de mitigación de emergencias –Fome– y se destinarían para dar ayudas económicas a los trabajadores informales afectados con la pandemia.
Además, los empleados públicos y pensionados a los que se les retenían dichos valores los podrían tratar al final del año como un ingreso no gravado, ya fuese en su declaración anual de renta o en su declaración anual del SIMPLE.
Las decisiones de la Corte Constitucional
En el extracto de la Sentencia C-293 de agosto 5 de 2020 se lee que la corte tomó las siguientes decisiones:
«Primero. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”. Esta decisión tendrá efectos RETROACTIVOS. En consecuencia, los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021.
Segundo. Declarar EXEQUIBLES los artículos 9º, 10º, 11, 12, 13 y 14 del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”, salvo las siguientes expresiones que se declaran INEXEQUIBLES:
– “con salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000.oo)”, contenida en el inciso 1º del artículo 9º.
-“de salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000.oo)”, contenida en el inciso 2º del artículo 9º.
– La tabla contenida en el primer inciso del artículo 9º.
– “El aporte solidario voluntario por el COVID 19 de que trata el presente artículo no es aplicable al talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19 incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica y que, por consiguiente, están expuestos a riesgos de contagio, así como los miembros de la fuerza pública”, correspondiente al inciso final del artículo 9º.
– “los valores retenidos en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 y” contenida en el inciso 1º del artículo 12.
– “del impuesto solidario por el COVID 19 y” contenida en el inciso 2º del artículo 12.
– “El valor total de las retenciones en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 constituyen el valor total del impuesto y no habrá lugar a la presentación de la declaración del impuesto”, correspondiente al inciso 3º del artículo 12.
– “Al impuesto solidario por el COVID 19 le son aplicables en lo que resulte compatible, las disposiciones sustantivas del impuesto sobre la renta y complementarios, procedimentales y sancionatorias previstas en el Estatuto Tributario”, correspondiente al inciso 1º del artículo 13.»
Para llegar a este tipo decisión la Corte sostuvo que el impuesto al que se referían los artículos 1 al 8 del Decreto 568 de 2020 desconoció el principio de equidad e igualdad tributaria en su dimensión horizontal, pues solo se gravó a los que eran empleados del sector público, pero no a los del sector privado que tuvieran el mismo nivel de ingresos.
Al respecto, y respetando lo que fue el examen de la corte, es válido destacar que los empleados públicos, como por ejemplo el presidente, los congresistas y los ministros, sí tenían mayores ventajas frente a los empleados del sector privado en medio de la crisis económica generada por la pandemia del COVID-19, pues los primeros han tenido garantizado su puesto de trabajo, justamente por trabajar para el Estado, mientras que los segundos han estado perdiendo sus puestos de trabajo por los cierres de actividades de varias empresas del sector privado.
Es por ello por lo que se entiende que el Gobierno nacional, al expedir el Decreto Ley 568 de 2020, haya decidido gravar solo a los empleados públicos con altos ingresos mensuales, pero el problema es que no lo supo justificar dentro de los considerandos del decreto. Y es por eso que en el texto de la sentencia se lee lo siguiente:
“En suma, para la Corte el Gobierno en el Decreto Legislativo examinado no logró mostrar por qué, para efectos de imponer el impuesto solidario, distinguió entre asalariados o contratistas del sector público y otras personas del sector privado quienes, encontrándose en idéntica situación a los primeros, no quedaron cobijadas por el gravamen. Circunstancia esta que, además de carecer de justificación constitucional – en claro desconocimiento de los artículos 13 y 363 superiores–, vulneró tratados internacionales aprobados por el Estado colombiano –artículo 93 C.P.–, al incurrir en un trato discriminatorio.”
“los decretos que se expidan con fuerza de ley en medio de las declaraciones de emergencia económica no pueden desmejorar los derechos sociales de los trabajadores”
Adicionalmente, en su sentencia la Corte destaca que, de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución nacional, los decretos que se expidan con fuerza de ley en medio de las declaraciones de emergencia económica no pueden desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. Pero los artículos 1 al 8 del Decreto 568 de 2020 sí les desmejoraban esos derechos a algunos pensionados y empleados públicos.
Ahora bien, y en relación con el hecho de que la Corte haya decidido que los valores que ya se retuvieron entre mayo y julio de 2020 por del impuesto solidario frente al COVID-19 (artículos 1 a 8 del Decreto 568 de 2020) sean valores que “se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021”, es importante destacar que eso implicaría que los empleadores y contratantes no tendrán que devolver tales valores y más bien los deberán certificar al final del año como una mayor retención a título de renta que se podrá restar en la declaración de renta de quienes al final del año estén obligados a presentar dicha declaración o la presenten de forma voluntaria.
Eso implicaría además que ese mismo valor ya no se podrá restar como un “ingreso no gravado”, que era lo que había contemplado inicialmente el Decreto 568 de 2020 (esto último solo será posible para quienes hicieron el “aporte solidario” de los artículos 9 al 12 del mismo decreto).
Sin embargo, si se trata de una persona natural que cobró honorarios o servicios, pero pertenece al régimen simple, es importante tener presente que tales personas ya presentaron sus formularios 2593 con los anticipos bimestrales obligatorios de los períodos marzo-abril y mayo-junio, y en tales formularios se restaron el valor del impuesto solidario por el COVID-19 como un “ingreso no gravado”.
Sin embargo, al ser declarados inexequibles y con efectos retroactivos los artículos 1 a 8 del Decreto 568, se entiende que tales formularios tendrán que ser corregidos para que los valores ya no sean restados como “ingresos no gravados”, sino como “retenciones en la fuente”, aunque en esto será conveniente que la misma Dian dé su orientación al respecto, pues las únicas “retenciones en la fuente” que se pueden restar en los formularios 2593 son las que corresponden a retenciones a título de renta que le hayan practicado al contribuyente hasta antes de inscribirse en el SIMPLE.
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