Caída de la Ley 1943 de 2018: defectos que se tienen que corregir si se vuelve a tramitar

El Ministro de Hacienda anunció que radicará en el Congreso el mismo texto de la Ley 1943 de 2018, declarada inexequible por la Corte en su Sentencia C-481 de octubre 16 de 2019. No obstante, existen textos que sí deberán ser forzosamente modificados, pues solo se podían aplicar durante el 2019. 

Luego de que la Corte Constitucional expidiera su Sentencia C-481 de octubre 16 de 2019, estableciendo que la Ley 1943 de 2018 es totalmente inexequible por vicios de trámite en su aprobación, pero estableciendo que la misma dejará de tener efecto solo a partir de enero 1 de 2020, el ministro de hacienda, Alberto Carrasquilla, expidió el Boletín n.° 38 de octubre 17 de 2019, indicando que volverá a radicar en el Congreso, en lo que resta del 2019, el mismo texto que estaba contenido en la mencionada ley. 

Al respecto, creemos que en realidad el Gobierno no podrá radicar en el congreso exactamente el mismo texto que se hallaba dentro de la Ley 1943 de 2018, por los siguientes motivos: 

a. El texto que se hallaba contenido en los artículos del 35 al 41 de la Ley 1943 de 2018, y con los cuales se dio vida jurídica al impuesto al patrimonio de los años 2019 a 2021, establecía que el mismo solo se causaba en cabeza de las personas naturales y sucesiones ilíquidas (residentes o no residentes), y algunas sociedades extranjeras, que al 1 de enero de 2019 fueran “contribuyentes de renta y complementario” (es decir, que pertenecieran al régimen ordinario y no se hayan trasladado al régimen simple), y que a esa misma fecha tuvieran patrimonios líquidos declarables al Gobierno colombiano superiores a $5.000.000.000. 

Tal impuesto se causaría durante 2019, 2020 y 2021, pero solo si el contribuyente seguía existiendo jurídicamente durante esos años (es decir, que no se hubiese liquidado) y no se haya trasladado al régimen simple. Por tanto, al tratar de revivir el impuesto al patrimonio, el nuevo texto que se radique en el congreso no podrá decir que el “hecho generador” sea el de tener “patrimonio líquido a enero 1 de 2019” superior a $5.000.000.000. En realidad, les tocaría cambiar esta vez el “hecho generador” y establecer que el mismo sería “poseer a enero 1 de 2020” ese monto de patrimonio líquido. En todo caso, lo anterior causará un gran traumatismo, pues algunos contribuyentes que no tenían patrimonios grandes en enero 1 de 2019 (y que por tanto no tenían que responder por el impuesto al patrimonio) sí los tendrían a enero 1 de 2020, y todo por culpa de que durante el 2019 hicieron normalizaciones de sus activos ocultos. 

“el nuevo texto que se radique en el Congreso debería aprovecharse para establecer que el impuesto al patrimonio no solo aplicaría a quienes se quedan en el régimen ordinario”

Por tanto, cambiar la fecha para el “hecho generador” podría convertir en responsables del impuesto al patrimonio de los años 2020 y 2021 a quienes hicieron las mencionadas normalizaciones, y eso generará mucha controversia. Además, el nuevo texto que se radique en el Congreso debería aprovecharse para establecer que el impuesto al patrimonio no solo aplicaría a quienes se quedan en el régimen ordinario, sino también a quienes se trasladen al régimen simple, pues de lo contrario siempre habría manera de hacerle el quite al impuesto, ya que entre los requisitos para acogerse al SIMPLE no figura ninguna prohibición en cuanto al nivel del patrimonio líquido que pueda tener el contribuyente interesado en acogerse al mismo. 

b. El texto que se hallaba contenido en los artículos del 42 al 49 de la Ley 1943 de 2018 (reglamentados parcialmente con el Decreto 874 de mayo 20 de 2019) contemplaron la posibilidad de hacer normalizaciones de patrimonios ocultos, pagando solo el 13 % de los mismos, pero con la condición especial de que dicha posibilidad se debía efectuar a más tardar el 25 de septiembre de 2019. Por tanto, no nos imaginamos que el Gobierno vaya a querer otorgar una nueva posibilidad de hacer normalizaciones también durante el 2020, pues al final se diría que de nada sirvió correr con el plazo perentorio del 25 de septiembre de 2019. Además, las normalizaciones (incluida la Ley 1943 de 2018) siempre son demandas ante la Corte, pues constituyen una clara violación al principio de equidad tributaria (los contribuyentes juiciosos, que sí declaran a tiempo todos sus patrimonios y pagando todos impuestos, se ven perjudicados frente a los evasores que esconden sus patrimonios y terminan pagando menores impuestos). 

c. El texto del artículo 66 de la Ley 1943, con el cual se modificaron los artículos del 903 al 916 del Estatuto Tributario –ET– para eliminar el régimen del monotributo y crear el régimen simple (régimen que luego fue imperfectamente reglamentado con el Decreto 1468 de agosto 13 de 2019), terminó contemplando bastantes deficiencias que deberían ser modificadas en el nuevo estudio que se pretenda hacer del mismo en el Congreso. En efecto, el texto que se aprobó en diciembre de 2018 permitió que muchas sociedades y personas naturales con altos ingresos disminuyeran notoriamente su tributación (lo cual afecta la equidad tributaria y disminuye los recursos para el Estado). Además, dicho texto también permitía que las personas naturales con altos patrimonios se libraran de ser responsables del impuesto al patrimonio por los años 2019 a 2021 que también había creado la misma ley, pues no se fijó ningún límite en el nivel del patrimonio como requisito para optar por el SIMPLE. Así mismo, en el texto aprobado en la Ley 1943 de 2018 y en el texto del Decreto 1468 de agosto 13 de 2019 no se dijo en absoluto si a los ingresos brutos ordinarios que se denuncien en la declaración anual del SIMPLE se les podría o no afectar con “devoluciones en ventas” (razón por la cual se entiende que tales devoluciones no les aplican a los inscritos en este régimen). Además, cuando se permitió que las sociedades se trasladaran desde el régimen ordinario hacia el régimen simple, lo que sucedió fue que también se les daba la exoneración de aportes de nómina del artículo 114-1 del ET, pero al final del año, de lo que liquidaran en su declaración anual, no se podía trasladar ningún valor al Sena, ICBF, EPS y universidades públicas en los términos del artículo 243 del ET (pues dicho artículo solo se puede aplicar para la tributación de las personas jurídicas que sí se quedan en el régimen ordinario), y ello obviamente afecta los presupuestos de tales entidades. Así mismo, si las sociedades se trasladaban al régimen simple, lo que sucedía era que al final del año su utilidad contable después de impuestos pasaba como gravada a sus socios o accionistas, pues en el régimen simple no se podía aplicar una parte del artículo 49 del ET. 

“El Gobierno, por tanto, se atrevió a violar la norma superior, pues sabía que de lo contrario las personas naturales se “espantarían” y no se inscribirían en el régimen simple”

d. El texto del artículo 4 de la Ley 1943 de 2018, el cual agregó el parágrafo 3 del artículo 437 del ET, dispuso que ninguna persona natural que quisiera operar como no responsables del IVA (antiguo régimen simplificado) podía figurar al mismo tiempo en el régimen simple. Eso mismo lo contemplaba el inciso primero del artículo 915 del ET, modificado con el artículo 66 de la Ley 1943, cuando indicó que todos los que se acogieran al régimen simple, si vendían bienes o servicios gravados con IVA, siempre tendrían que operar como responsables del IVA, antiguo régimen común. Sin embargo, en la reglamentación que se hizo con el artículo 1 del Decreto 1468 de agosto de 2019 el Gobierno se inventó su propia interpretación ventajosa de la norma y dijo que la prohibición del parágrafo 3 del artículo 437 del ET (no poder estar en el régimen simple, y a la vez operar como no responsable del IVA) solo le aplicaría a los tenderos y peluqueros. El Gobierno, por tanto, se atrevió a violar la norma superior, pues sabía que de lo contrario las personas naturales se “espantarían” y no se inscribirían en el régimen simple. Por tanto, en el nuevo estudio que se haga de la norma en el Congreso debería aprovecharse para establecer, como un texto con fuerza de ley, cuáles son las prohibiciones que en verdad tienen las personas naturales que quieran operar como no responsables del IVA (antiguo régimen simplificado). 

e. En el texto del artículo 21 de la Ley 1943 de 2018, con el cual se agregó el artículo 512-22 al ET, creando el nuevo INC del 2 % que se debía generar a partir de enero 1 de 2019 en la venta de bienes inmuebles nuevos o usados que superaron las 26.800 UVT, no se tuvo la suficiente claridad para establecer si todos los vendedores de los bienes raíces debían facturar, cobrar y declarar dicho INC (tal como sucede con los demás INC) y luego restarse la retención que les practicaría el notario. Todo ello solo se pudo aclarar de forma bastante tardía con el Decreto 961 de junio 5 de 2019, cuando se estableció que los vendedores de los inmuebles no tendrían que facturar, cobrar, ni declarar el INC, pues el notario simplemente se lo cobraría al comprador y luego se lo trasladaría a la Dian. Por tanto, en el nuevo estudio que se haga de la norma en el Congreso debería aprovecharse para establecer, como un texto con fuerza de ley, cuáles son las verdaderas características con que debe operar dicho INC. 

“debería aprovecharse para establecer que en realidad la renta presuntiva siempre se debe comparar contra la suma de todas las cédulas de la renta ordinaria y no solo contra una parte de dichas cédulas”

f. En el texto del artículo 31 de la Ley 1943 de 2018, con el cual se modificó el artículo 333 del ET, se dispuso muy equivocadamente que la renta presuntiva, en el nuevo esquema de cedulación con tres cédulas de las personas naturales residentes, solo se compararía contra la cédula general. Dicha disposición provoca injustamente que quienes tienen rentas gravadas en sus otras cédulas (es decir, en la cédula de pensiones y la de dividendos; caso, por ejemplo, de las personas naturales residentes que obtienen pensiones del exterior, las cuales no se pueden restar como exentas) al final terminen tributando tanto sobre su renta presuntiva como sobre las cédulas de pensiones y de dividendos. Por tanto, en el nuevo estudio que se haga de la norma en el Congreso debería aprovecharse para establecer que en realidad la renta presuntiva siempre se debe comparar contra la suma de todas las cédulas de la renta ordinaria y no solo contra una parte de dichas cédulas. Así mismo, debería aprovecharse para dejar en claro que los excesos de renta presuntiva sobre rentas ordinarias de períodos anteriores se podrán restar, a manera de compensación, en cualquiera de las tres cédulas y no solamente dentro de la cédula general (que es lo que quieren establecer luego mediante decreto reglamentario). 

g. El texto del artículo 78 de la Ley 1943 de 2018 modificó al artículo 188 del ET, estableciendo que la renta presuntiva se disminuiría del 3,5 % al 1,5 % y que solo existirá hasta el año gravable 2020. Al respecto, creemos que en realidad la renta presuntiva no debe desaparecer, pues siempre se ha sabido que en Colombia han existido las clásicas “sociedades de papel” en las cuales las grandes familias millonarias acumulan grandes patrimonios, y es solo a través de la renta presuntiva como se logra que tales sociedades tributen algún valor para contribuir a los gastos de la nación. Y lo mismo puede decirse de personas naturales que acumulan grandes patrimonios, pero no generan ingresos de ningún tipo. Además, en el caso de las sociedades, las cuales siempre tienen la exoneración de aportes al Sena, ICBF y EPS del artículo 114-1 del ET, lo que sucede al eliminarles completamente la renta presuntiva es que si dicha sociedad también arroja pérdidas liquidas, entonces no existiría ningún impuesto básico de renta; y en tal caso no se podría trasladar ningún valor al Sena, ICBF, EPS, universidades públicas y demás entidades mencionadas en el artículo 243 del ET, lo cual es tremendamente perjudicial para los presupuestos de tales entidades. 

Por tanto, la existencia de la renta presuntiva garantizaría al menos una base mínima para que las sociedades (incluso las que arrojan pérdidas) le puedan hacer llegar un impuesto al Estado, y del mismo se pueda destinar la parte respectiva para las entidades del artículo 243 del ET. 

h. El texto del artículo 50 de la Ley 1943 de 2018, con el cual se agregó el nuevo artículo 242-1 al ET estableciendo que “la primera sociedad” que reciba dividendos no gravados de otra sociedad nacional también tendría que tributar con el 7,5 % sobre tales dividendos, no fue claro en establecer si tal tributación aplicaba a los dividendos de cualquier ejercicio, o solo a los dividendos que sean del ejercicio 2017 y siguientes. Por tanto, si esa norma vuelve a ser estudiada en el Congreso, es necesario que se haga toda la respectiva claridad del caso. Así mismo, debería aprovecharse para dejar en manifiesto que la persona jurídica que reciba tales dividendos sí los llevará de forma separada a su declaración de renta, es decir, sin mezclarlos con los demás ingresos ordinarios del año

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