Copropiedades en el régimen ordinario de renta tienen derecho a exoneración de aportes de nómina

Así lo dispuso el fallo del Consejo de Estado, de agosto 14 de 2019, para el expediente 23658, el cual declaró nulas las partes del artículo 1.2.1.5.4.9 del DUT 1625 de 2016, agregado con el Decreto 2150 de diciembre de 2017, en las que se les negaba el derecho en mención. 

El 14 de agosto de 2019 el Consejo de Estado, al resolver una demanda interpuesta en abril 4 de 2018 por la ciudadana Alba Lucia Orozco para el expediente 11001-03-27-0002018-00009-00 (23658), expidió su respectivo fallo, en el cual se declaró la nulidad de algunos apartes del artículo 1.2.1.5.4.9 del DUT 1625 de octubre de 2016 (el cual había sido agregado con el artículo 2 del Decreto 2150 de diciembre 20 de 2017), que establecían ilegalmente que las personas jurídicas de las copropiedades comerciales o mixtas que explotan sus áreas comunes (y por lo cual son contribuyentes de renta del régimen ordinario del impuesto de renta desde enero de 2017, según lo indica el artículo 19-5 del ET y el artículo 1.2.1.5.3.1 del DUT 1625 de 2016) no podían gozar de la exoneración de aportes de nómina al Sena, ICBF y EPS, establecida en el artículo 114-1 del ET. 

Las partes de la norma del artículo 1.2.1.5.4.9 del DUT 1625 de 2016 que ahora quedaron declaradas nulas (las cuales presentamos en textos subrayados y tachados) son las siguientes: 

“Artículo 1.2.1.5.4.9. Aportes parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1. de este decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario.” 

Al respecto, y tal como lo habíamos destacado en un editorial de diciembre 27 de 2017, era extraño que el Gobierno nacional hubiera decidido negarles a las copropiedades comerciales o mixtas que explotan sus áreas comunes el derecho a la exoneración de aportes de nómina, que se concede en el artículo 114-1 del ET, pues dicha exoneración se concede a toda sociedad y “persona jurídica” que sea contribuyente de renta en el régimen ordinario. 

Incluso, hasta la propia Dian, en la respuesta a la pregunta No. 3 de su concepto 775 de abril de 2017, había dicho que las personas jurídicas de las copropiedades comerciales o mixtas, al ser convertidas por el artículo 19-5 del ET en contribuyentes de renta del régimen ordinario por obtener ingresos de la explotación de sus áreas comunes, tenían derecho a la exoneración de aportes de nómina del artículo 114-1 del ET. 

Pero quizás el Gobierno nacional había decidido que no se les podía conceder la exoneración de aportes de nómina del artículo 114-1 del ET, por cuanto una parte de la nómina de dichas personas jurídicas se relaciona con la generación de ingresos que nunca se llevan a la declaración de renta (aquella que tiene que ver, por ejemplo, con la generación de los ingresos por cuotas ordinarias y extraordinarias de administración, y por lo cual dicha parte de la nómina se convierte en un gasto no deducible), mientras otra parte sí se relaciona con los únicos ingresos que se llevan a dicha declaración (los ingresos por explotación de sus áreas comunes, y por lo cual solo esa parte de la nómina se puede tomar como un gasto deducible; ver el artículo 1.2.1.5.3.2 del DUT 1625 de 2016). 

En consecuencia, si una parte de la nómina no se relaciona con la generación de ingresos gravados que sí se llevan a la declaración de renta, muy seguramente es por ello que el Gobierno prefirió no concederles ninguna exoneración de aportes del artículo 114-1 del ET (ni siquiera sobre la parte de la nómina que sí se relaciona con la obtención de ingresos gravados con el impuesto de renta). 

La decisión del Consejo de Estado 

En vista de lo anterior, el Consejo de Estado, en su fallo de nulidad de agosto 14 de 2019, mencionó lo siguiente: 

“De acuerdo con el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, las personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta se encuentran exoneradas del pago de aportes al Sena, al ICBF y cotizaciones al régimen contributivo de salud, respecto de los empleados que devenguen menos de 10 smmlv. 

Tal exoneración incluye, entre otras, a las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinen algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta. Lo anterior, porque son personas jurídicas que pertenecen al régimen ordinario del impuesto de renta (art. 19-5 del ET). 

(…) 

Por tanto, no es dable al Gobierno nacional, por medio de la norma reglamentaria que se acusa, excluir a los contribuyentes ya mencionados de la exoneración prevista en el artículo 114-1”. 

A partir de lo anterior, se puede destacar lo siguiente: 

a. Los fallos de nulidad del Consejo de Estado sí tienen efectos retroactivos (siempre y cuando las actuaciones en las que se aplicó la norma ahora declarada nula no se encuentren ya en firme, y por tanto no sea posible su respectiva corrección). De acuerdo con ello, si las Pila presentadas a partir de enero de 2018, en las cuales se aplicó la norma que ahora quedó declarada nula, son planillas que aún se pueden corregir (pues el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 no estable un plazo específico para que el contribuyente pueda hacerle correcciones voluntarias a sus Pila), los contribuyentes pueden entrar a corregirlas si así lo desean, y tomarse la exoneración de aportes del artículo 114-1 del ET. En todo caso, si corrigen dichas planillas, pero los aportes que habían pagado inicialmente en ellas ya se los habían tomado como un gasto deducible en su declaración de renta del año gravable 2018, tendrían que entrar a corregir también su declaración de renta de dicho año. 

b. La exoneración de aportes del artículo 114-1 del ET la pueden aplicar sobre la totalidad de la nómina (sin importar que una parte de dicha nómina sí será deducible al final del año y la otra no, por los motivos antes mencionados), pues en el fallo del Consejo de Estado no se hizo ninguna salvedad al respecto. Lo único que se deberá tener en cuenta es la misma limitante que se establece dentro del artículo en mención, a saber, que no se concede exoneración de aportes sobre aquellos trabajadores que en algún determinado mes lleguen a devengar valores por encima de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes –smmlv–. 

“Aunque se les conceda la exoneración de aportes del artículo 114-1 del ET, ello no significa que deban entrar a practicarse las autorretenciones especiales a título de renta”

c. Aunque se les conceda la exoneración de aportes del artículo 114-1 del ET, ello no significa que deban entrar a practicarse las autorretenciones especiales a título de renta de los artículos del 1.2.6.6 hasta el 1.2.6.11 del DUT 1625 de octubre de 2016 (creadas con el Decreto 2201 de diciembre de 2016), pues el artículo 1.2.6.6 establece que tales autorretenciones solo aplican a las “sociedades nacionales y sus asimiladas” (lo cual se entiende como las “sociedades nacionales y las sociedades de hecho”). En consecuencia, sí podrán disfrutar de la exoneración de aportes, pero sin tenerse que practicar las mencionadas autorretenciones, pues lo mismo le sucede a las personas naturales que vinculan dos o más trabajadores; o incluso a los consorcios y uniones temporales, y hasta a las cooperativas. 

d. Si las personas jurídicas de las copropiedades comerciales o mixtas tienen ahora la exoneración de aportes del artículo 114-1 del ET, y al mismo tiempo tributan con el 33 % de impuesto de renta en el régimen ordinario al menos sobre sus ingresos por explotación de áreas comunes, se entiende entonces que el Gobierno tendrá que aplicar, al impuesto que liquiden al final del año, la norma del artículo 243 del ET. Dicha norma establece que una parte del impuesto de renta que liquiden al final del año las personas jurídicas del régimen ordinario que sí gozan de exoneración de aportes (más exactamente la parte que se calcule con los primeros nueve puntos de la tarifa utilizada por dicha persona jurídica) es un valor que se debe destinar específicamente a favor del Sena , ICBF, EPS, universidades públicas y otras entidades mencionadas en dicho artículo

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