Las sociedades con este beneficio podrán tratar durante 7 años como rentas exentas las utilidades fiscales obtenidas solamente con las actividades económicas expresamente mencionadas en el artículo 235-2 del Estatuto Tributario, y no tendrán derecho a la exoneración de aportes de nómina.
La norma contenida en el numeral 1 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario –ET–, la cual está reglamentada en los artículos 1.2.1.22.47 al 1.2.1.22.58 del DUT 1625 de 2016 (luego de ser modificados con el artículo 286 de febrero 26 de 2020), contempla que todas las sociedades existentes antes de la Ley 2010 de 2019, y todas aquellas que se alcancen a crear hasta diciembre 31 de 2021, figuran entre las que pueden aspirar a obtener, durante siete (7) años gravables, el beneficio de las rentas exentas de la economía naranja.
Al respecto, en el artículo 1.2.1.22.47 del DUT 1625 de 2016 se lee lo siguiente:
“Artículo 1.2.1.22.47. Empresas de Economía Naranja. Para efectos de la aplicación del numeral 1 del Artículo 235-2 del Estatuto Tributario, son empresas de economía naranja, las personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen ordinario que se encuentren domiciliadas dentro del territorio colombiano, constituidas antes del treinta y uno (31) de diciembre de 2021, que tengan como objeto social exclusivo el desarrollo de industrias de valor agregado tecnológico y/o actividades creativas enmarcadas dentro de las actividades que se encuentran descritas en el Artículo 1.2.1.22.48. de este Decreto y que inicien el desarrollo de estas actividades antes del treinta y uno (31) de diciembre de 2021.”
Por tanto, y tal como lo expresa la norma, los interesados en constituir nuevas sociedades y obtener con ellas el beneficio fiscal del numeral 1 del artículo 235-2 del ET deberán preocuparse por lograr que las mismas queden constituidas antes del 31 de diciembre de 2021, y que también alcancen a iniciar operaciones antes de dicha fecha.
Además, deberán tener como objeto social exclusivo alguna o varias de las 28 actividades económicas expresamente mencionadas en el literal c) del numeral 1 del artículo 235-2 del ET, las cuales se abordan nuevamente dentro del texto del artículo 1.2.1.22.48 del DUT 1625 de 2016 (fabricación de joyas, edición de libros, etc.).
La sociedad interesada en el beneficio deberá presentar primero una “solicitud de proyecto de inversión” ante el Comité de Economía Naranja del Ministerio de Cultura.
Dicha solicitud solo se podrá radicar en marzo, julio u octubre de cada año y el comité deberá pronunciarse, a favor o en contra, dentro de los 30 días siguientes a la radicación de la solicitud.
El beneficio de renta exenta solo se empezará a disfrutar sobre las rentas que se obtengan a partir del día siguiente en que se obtenga la aprobación del Comité de Economía Naranja y aplicará durante un total de siete (7) años gravables (ver artículo 2.1.22.53 del DUT 1625 de 2016). Para ello deberán comprometerse a realizar una inversión mínima de 4.400 UVT en propiedad, planta y equipo y activos intangibles, al igual que a mantener contratado un mínimo de entre 3 y 8 empleados.
“Durante los siete (7) años en que se haga uso del beneficio de renta exenta, la sociedad no podrá obtener al mismo tiempo la exoneración de aportes de nómina”
Durante los siete (7) años en que se haga uso del beneficio de renta exenta, la sociedad no podrá obtener al mismo tiempo la exoneración de aportes de nómina del artículo 114-1 del ET y, por ende, deberá pagar la totalidad de tales aportes (ver parágrafo 2 del artículo 235-2 del ET y el parágrafo del artículo 1.2.1.22.56, agregado al DUT 1625 de 2016).
Además, como no cuentan con la exoneración de aportes del artículo 114-1 del ET, por esa única razón tampoco deben practicarse la autorretención especial a título de renta del Decreto 2201 de diciembre de 2016 (autorretención que no aplicaba en este caso por otra razón adicional, y es que las rentas que obtendrá la sociedad son exentas en el impuesto de renta; ver el inciso cuarto del artículo 1.2.6.8 del DUT 1625 de 2016).
El beneficio con la siguiente reforma tributaria
Este podría ser uno de los beneficios tributarios que desaparezca con la nueva reforma tributaria que se espera sea tramitada durante 2021, y en la cual se tendrán en cuenta las opiniones de la comisión de expertos a la que se hace referencia en el artículo 137 de la Ley 2010 de 2019.
Dicha norma establece lo siguiente:
“Artículo 137. Comisión de estudio de beneficios tributarios. Créase una Comisión de Expertos para estudiar los beneficios tributarios vigentes en el sistema tributario nacional, con el objeto de evaluar su conveniencia y proponer una reforma orientada a mantener los beneficios tributarios que sean eficientes, permitan la reactivación de la economía, fomenten el empleo, emprendimiento y formalización laboral, empresarial y tributaria que se fundamenten en los principios que rigen el sistema tributario nacional. La Comisión de Expertos podrá convocar a expertos de distintas áreas, en calidad de invitados.
La Comisión de Expertos se conformará a más tardar, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, la cual estará integrada por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –Dian– o su delegado, el Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo o su delegado, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, Ministro de Trabajo o su delegado y cinco (5) expertos internacionales. La Comisión será presidida por el Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –Dian–.
La Comisión deberá entregar sus propuestas al Ministro de Hacienda y Crédito Público máximo en dieciocho (18) meses contados a partir de su conformación.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –Dian– determinarán mediante resolución el funcionamiento de dicha Comisión, la cual se dictará su propio reglamento.”
Esta comisión fue nombrada con el Decreto 855 de junio 17 de 2020 y, por tanto, se entiende que tiene plazo para entregar sus propuestas máximo hasta diciembre de 2021. Sin embargo, tal parece que, por la premura de tramitar la nueva reforma tributaria, el informe será presentado en una fecha más temprana.
Ahora bien, si en la nueva reforma tributaria se aprobara eliminar el beneficio de las rentas exentas de la economía naranja, y sabiendo que para ese momento no se habrían alcanzado a disfrutar los siete (7) años de beneficio fiscal con que esperaban contar los inversionistas, es posible que quienes hayan apostado por esos beneficios presenten demandas ante la Corte Constitucional, alegando que la eliminación del beneficio iría en contra del artículo 83 de la Constitución Política de Colombia (buena fe y confianza legítima). Ese mismo argumento fue el que se utilizó ante la Corte para lograr que las personas jurídicas que habían construido hoteles entre 2003 y 2016 pudieran seguir disfrutando sus 30 años de rentas exentas, a pesar de que la Ley 1819 de 2016 había dicho que quedarían eliminadas a partir de 2017 (ver Sentencia C-235 de mayo de 2019).
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