El artículo 118-1 del ET solo impone un límite deducible por la norma de subcapitalización a los intereses pagados a los vinculados económicos.
Para deducir los intereses generados a favor de los no vinculados se requiere conseguir certificados especiales, los cuales se deben expedir antes del vencimiento del plazo para declarar.
La versión de la norma de subcapitalización contenida en el artículo 118-1 de Estatuto Tributario –ET–, y que rigió durante el año gravable 2020, fue aquella que se estableció con el artículo 63 de la Ley 2010 de 2019 y que luego fue reglamentada con el Decreto 761 de mayo 29 de 2020.
Tales normas en realidad retomaron los mismos textos que originalmente se habían determinado con el artículo 55 de la Ley 1943 de 2018 y el Decreto 1146 de junio 26 de 2019, los cuales dejaron de tener aplicación desde enero 1 de 2020 por causa de la declaratoria de inexequibilidad de la totalidad de la Ley 1943 de 2018.
Por tanto, en su versión para el año gravable 2020, la norma del artículo 118-1 del ET (con la cual se fija un límite especial a los intereses que la mayoría de los contribuyentes del impuesto de renta pretendan deducir o capitalizar) solo se aplica a los intereses que se hayan generado a favor de terceros que sí sean vinculados económicos del contribuyente (ya sean vinculados económicos nacionales o extranjeros; ver artículo 260-1 del ET).
“hasta el cierre del año gravable 2018, el límite de los intereses deducibles de la norma de subcapitalización del artículo 118-1 del ET aplicaba a los intereses generados a favor de cualquier tercero”
En efecto, hasta el cierre del año gravable 2018, el límite de los intereses deducibles de la norma de subcapitalización del artículo 118-1 del ET aplicaba a los intereses generados a favor de cualquier tercero (fuese o no un vinculado económico del contribuyente).
Adicionalmente, para calcular el nivel de endeudamiento promedio permitido, el contribuyente tenía que tomar su patrimonio líquido al inicio del año y multiplicarlo por 3. Pero con los cambios de la Ley 1943 de 2018, los cuales fueron retomados con el artículo 63 de la Ley 2010 de diciembre de 2019, solo los intereses generados a favor de los vinculados económicos serán los que se sometan al límite y, adicionalmente, el nivel de endeudamiento promedio permitido se calculará tomando el patrimonio líquido al inicio del año y multiplicándolo por 2.
Es por lo anterior que la reglamentación contenida en el artículo 1.2.1.18.61 del DUT 1625 de 2016 (luego de ser modificado con los decretos 1146 de junio de 2019 y 761 de mayo de 2020) dispuso que los “vinculados económicos” serán aquellos a los que les aplique la norma del artículo 260-1 del ET, disposición en la cual se menciona una larga lista de criterios diferentes (caso, por ejemplo, del de una persona natural o jurídica que se convierte en la “matriz” de una sociedad por poseer en ella, de forma directa o indirecta, más del 50 % del capital social).
¿Qué sucede con los intereses generados sobre préstamos tomados con los no vinculados económicos?
Aunque los intereses generados a favor de personas o entidades que no califiquen como vinculados económicos no se someterían a la norma de subcapitalización, es importante tener presente que para poder deducir tales intereses sí se necesitará obtener, antes del vencimiento del plazo para presentar la declaración de renta, el certificado especial a que se refieren el parágrafo 1 del artículo 118-1 del ET y los incisos tercero al séptimo y parágrafos del artículo 1.2.1.18.64 del DUT 1625 de 2016.
Tales normas establecen lo siguiente:
“Artículo 118-1 Subcapitalización:
(…)
Parágrafo 1. En los demás casos, para efectos de la deducción de los intereses, el contribuyente deberá estar en capacidad de demostrar a la DIAN, mediante certificación de la entidad residente o no residente que obre como acreedora, que se entenderá prestada bajo la gravedad de juramento, que el crédito o los créditos no corresponden a operaciones de endeudamiento con entidades vinculadas mediante un aval, back-to-back, o cualquier otra operación en la que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedoras. Las entidades del exterior o que se encuentren en el país que cohonesten cualquier operación que pretenda encubrir el acreedor real serán responsables solidarias con el deudor de la operación de crédito en relación con los mayores impuestos, sanciones e intereses a los que haya lugar con motivo del desconocimiento de la operación, sin perjuicio de las sanciones penales a que pueda haber lugar.”
“Artículo 1.2.1.18.64 del DUT 1625 de 2016, inciso tercero. Cuando se configure alguno de los supuestos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 118-1 del Estatuto Tributario, el acreedor deberá expedirle al deudor una certificación, cuando éste la solicite, para cada año o periodo gravable. El deudor deberá contar con dicha certificación con anterioridad al vencimiento de la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable objeto de deducción o capitalización.
La certificación que emita el acreedor deberá contener como mínimo la siguiente información:
Fecha y lugar de expedición de la certificación.
Identificación de las partes que intervienen en el crédito: nombre o razón social, número de identificación y país de domicilio y/o residencia fiscal.
Monto del crédito.
Plazo del crédito.
Tasa de interés.
Manifestación expresa de:
6.1. Que el (los) crédito(s) no corresponde(n) a operaciones de endeudamiento garantizados por entidades vinculadas mediante un aval, back-to-back, o
6.2. En caso de ser vinculadas, el (los) crédito(s) no corresponde(n) a operaciones de endeudamiento garantizados mediante un aval del que se derive que el vinculado económico es el acreedor real; o cualquier otra operación en la que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedoras.
La certificación debe ser expedida y suscrita por el representante legal de la entidad acreedora o quien tenga la autorización legal para suscribirla bajo la gravedad de juramento, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria y sanciones penales en los casos en que haya lugar. En caso de que la certificación sea emitida en el exterior, se deberá adjuntar la respectiva apostilla.
Cuando el acreedor no sea residente en Colombia deberá aportar el original del documento equivalente al certificado de existencia y representación legal de la empresa.
La certificación se expedirá en idioma castellano. Cuando la certificación y documentos anexos se encuentren en idioma distinto, deberán aportarse con su correspondiente traducción oficial y apostilla del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Parágrafo 1. La certificación de que trata este artículo deberá estar disponible cuando la Administración Tributaria lo solicite. Cuando se presenten modificaciones en las condiciones del crédito o de las partes intervinientes, deberá expedirse un nuevo certificado por parte del acreedor en los mismos términos descritos en este artículo, y conservar los certificados anteriores, aclarando que se trata de una modificación al certificado inicial.
Parágrafo 2. Para efectos de la certificación de que trata el presente artículo, el deudor podrá comunicarle, previamente a la expedición de la certificación y bajo la gravedad de juramento, a la entidad acreedora, que la obligación derivada de la operación de crédito celebrada no ha sido sustancialmente asumida parcial o totalmente por uno de sus vinculados económicos. La comunicación de que trata este parágrafo no exonera a la entidad acreedora de hacer las verificaciones necesarias para garantizar la veracidad del contenido de la certificación, el deber de emitir la certificación ni la responsabilidad solidaria con el deudor y sanciones penales en los casos en que haya lugar.
Parágrafo 3. En las operaciones de crédito celebradas con entidades acreedoras del exterior, la certificación de que trata el parágrafo 1 del artículo 118-1 del Estatuto Tributario podrá ser emitida en Colombia por la oficina de representación en el país, siempre que tenga la facultad para suscribirla y cumpla con los requerimientos exigidos en el presente artículo.
Parágrafo 4. En el caso de operaciones de crédito sindicadas, el deudor solicitará la certificación de manera individual a cada una de las entidades acreedoras por la proporción de la operación que le corresponda.”.
(Los subrayados son nuestros).
Por tanto, todos aquellos contribuyentes que durante el 2020 hayan capitalizado o tratado como gasto deducible los intereses pagados o causados a los terceros que no eran vinculados económicos, tendrán que preocuparse por conseguir oportunamente el certificado mencionado en la norma y conservarlo durante el tiempo de firmeza de la declaración.
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