Cuando un trabajador lleva más de 180 días incapacitado existen dudas frente a las obligaciones y derechos que tiene: ¿quién debe pagar la incapacidad? ¿Quién hace los trámites de la incapacidad? ¿Se deben pagar prestaciones sociales? A continuación, las respuestas a estos interrogantes.
En algún momento de la vida laboral un trabajador puede sufrir alguna contingencia que afecte su salud y le genere una incapacidad prolongada, es decir, superior a los 180 días. Este estado de incapacidad trae consigo una serie obligaciones para el empleador, previstas en las normas, que deben cumplirse dada la protección especial que ostenta este trabajador en debilidad manifiesta.
Ante este panorama resulta fundamental conocer estas obligaciones, las cuales presentaremos a continuación:
¿Quién debe pagar el auxilio económico de incapacidad?
Cuando el trabajador se encuentra incapacitado, sea por enfermedad o accidente de origen común o laboral, el empleador no debe reconocerle salario, debido a que en ese tiempo el trabajador no se encuentra prestando el servicio. Esto no significa que el trabajador se encuentre sin ingreso durante este período, puesto que se le reconoce un auxilio económico que sustituye al salario, denominado auxilio de incapacidad.
Es importante tener en cuenta que este auxilio no es pagado por el empleador, sino por el sistema de seguridad social de salud o pensiones cuando es de origen común, y en caso de ser de origen laboral, le corresponde a la administradora de riesgos laborales –ARL–. El valor y el responsable del pago de este auxilio varía dependiendo del día de incapacidad en el que se encuentre el trabajador.
Cuando se trata de una incapacidad de origen laboral, el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 establece que deberá ser reconocida por la ARL en un 100 % del salario desde el día siguiente de ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad por la ARL, y cuando se trata de incapacidad de origen común se reconocerá así:
Los días uno (1) y dos (2) serán cancelados por el empleador en las 2/3 partes del valor del salario (Decreto 2949 de 2013).
Desde el día tres (3) hasta el día 180 la incapacidad será reconocida por la EPS: hasta el día 90, sobre las 2/3 partes del salario, y desde el día 91 hasta el día 180, por el valor del 50 % del salario (artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo –CST–).
Desde el día 181 hasta el día 540 será reconocida por el fondo de pensiones por el 50 % del salario (siempre que la EPS emita el concepto respectivo sobre la rehabilitación del trabajador; de no hacerlo, continúa en el pago la EPS) (Decreto Ley 19 de 2012).
Finalmente, a partir del día 541 será la EPS quien responderá por las incapacidades por el valor del 50 % (artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 780 de 2016).
Por lo tanto, durante el tiempo de incapacidad el trabajador recibirá un auxilio económico otorgado por el sistema de seguridad social, el cual en ningún caso se entenderá como salario.
¿Quién debe realizar el trámite de las incapacidades cuando son superiores a los 180 días?
Aclarado que las incapacidades sustituyen el salario y que son pagadas por el fondo de pensiones cuando son superiores a 180 días, es importante señalar que, para que dicho pago se realice, las incapacidades deben presentarse o radicarse ante la entidad para que esta lleve a cabo su reconocimiento y pago.
Al respecto, el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012 dispone lo siguiente sobre el trámite de presentación de las incapacidades:
Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.
Es pertinente aclarar que, aunque de dicho artículo pueda equivocadamente entenderse que la responsabilidad del trámite de las incapacidades superiores a los 180 días y hasta el día 540 recaen en el empleador, debe interpretarse de su lectura clara y precisa que lo referido allí se trata del trámite de incapacidades reconocidas por el sistema de seguridad social en salud, administrado por las EPS. Por lo tanto, no será esta disposición aplicable en el caso de las incapacidades superiores a los 180 y hasta los 540 días, toda vez que estas son reconocidas por el sistema de pensiones mediante las administradoras de pensiones; además, dicho auxilio resulta ser una prestación económica que será reconocida directamente al trabajador.
No obstante, no se puede perder de vista el principio de solidaridad que le asiste al empleador frente a los trabajadores en debilidad manifiesta, por lo que, de ser posible, el empleador debe ayudar al trabajador con el auxilio de incapacidad en el tramite o en el anticipo consensuado de dicho dinero, con el fin de garantizarle un ingreso temporal en esta situación tan compleja.
¿Se puede finalizar el contrato de trabajo debido a que el trabajador está incapacitado por más de 180 días?
Conforme a distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional en interpretación de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la Constitución Política de Colombia de 1991, el empleador no puede finalizar el contrato de trabajo en razón del estado de salud del trabajador, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo, prohibición que existe sin importar si al trabajador le es emitido concepto favorable o desfavorable de rehabilitación (sentencias SU070 de 2017 y C-200 de 2019, entre otras).
¿Debe el empleador pagar seguridad social, parafiscales y prestaciones sociales al trabajador con incapacidad superior a 180 días?
Cuando un trabajador se encuentra incapacitado, su contrato laboral continúa vigente, dado que, en primer lugar, este no puede ser finalizado, y, en segundo lugar, el hecho de que esté incapacitado no es una causal de suspensión de contrato; por ello dicha relación laboral se mantiene vigente, con todos los derechos y obligaciones laborales, a saber:
Prestaciones sociales: al estar vigente el contrato laboral, el empleador está en la obligación de reconocer las prestaciones sociales (primas, cesantías e intereses de cesantías) en el tiempo respectivo, aclarando que, si bien el empleador durante este período de incapacidad no reconoce el pago de salarios, sí debe pagar dichas prestaciones al empleado calculándolas con el valor del salario pactado.
Vacaciones: el derecho a las vacaciones se sigue causando, es decir, cada año que pase se generará el derecho al respectivo descanso anual remunerado; sin embargo, es importante tener en cuenta que, al encontrarse incapacitado, el trabajador no puede disfrutar de este descanso. Por esta razón, año tras año se acumularán los días que le corresponden por este concepto, y solo podrán disfrutarse y/o pagarse cuando el trabajador se reintegre o cuando finalice el contrato laboral válidamente.
Seguridad social: el empleador se encuentra en la obligación de realizar los respectivos aportes a seguridad social (pensión, salud y riesgos laborales) del trabajador incapacitado, permitiéndole el acceso a estos servicios y a las prestaciones económicas del sistema en este período de incapacidad.
Parafiscales: conforme a lo establecido en la Ley 21 de 1982 y lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-307 de 2009, las contribuciones parafiscales no se cancelan de forma individual como la seguridad social, sino que se realizan teniendo como base la nómina mensual de salarios; por ello, durante las incapacidades, el empleador debe pagar parafiscales, y cuando registre la nómina de los trabajadores, en ella irá en ceros el valor cancelado porque no hay pago de salarios ni asignaciones básicas mensuales. Lo anterior fue anotado por el Ministerio del Trabajo en el Concepto 02EE2019410600000051803 de 2019.
Dotación y auxilio de transporte: la dotación no debe ser entregada en el período de incapacidad, dado que su finalidad es ser utilizada por el trabajador en el ejercicio de sus labores, y al no encontrase prestando el servicio carecería de sentido otorgarla. Por su parte, el auxilio de transporte corre con la misma suerte, toda vez que su objeto es contribuir para la movilización al lugar de trabajo, y al dejar de prestar el servicio no hay lugar a su pago.
Por todo lo anterior, debe tenerse en cuenta lo siguiente: cuando un trabajador entra en período de incapacidad prolongada por más de 180 días, cuenta con todos los derechos laborales y de seguridad social; el ingreso mensual que recibirá será el pago de la incapacidad por parte del sistema de seguridad social (fondo de pensiones y EPS después del día 540); y el trámite de las incapacidades deberá realizarse por el trabajador ante el fondo de pensiones en las referentes a los días 181 y 540, pues a partir del día 541 la obligación recae de nuevo en la EPS y, en este caso, es aplicable lo establecido en el Decreto Ley 19 de 2012.
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